Averbação pré-executória
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade do protesto extrajudicial de certidões da Dívida Ativa, autorizado pela Lei nº 12.767/2012. Esse julgamento deixou algumas dúvidas sobre como será o entendimento da Corte sobre a averbação pré-executória, instrumento recém-criado do novo modelo de cobrança da Dívida Ativa Federal (Lei 13.606/2018 e Portaria PGFN 33/2018).
Tanto a declaração da constitucionalidade do protesto extrajudicial de certidões da Dívida Ativa (CDAs), quanto a averbação pré-executória são alternativas de desjudicialização da cobrança da Dívida Ativa, que possuem naturezas distintas e produzem consequências jurídicas igualmente singulares.
O protesto extrajudicial de CDAs dá publicidade à dívida tributária, mas não restringe o direito à propriedade diretamente. Já a averbação pré-executória prevê de forma expressa a indisponibilidade dos bens como consequência.
Durante a votação, o ministro Luis Roberto Barroso, relator da ADI 5.135, entendeu que o protesto extrajudicial não representaria sanção política, assim entendida como medida extrajudicial que restringe desproporcionalmente direitos fundamentais dos contribuintes (devido processo legal, livre iniciativa e livre exercício profissional) como meio para forçar o adimplemento tributário. Ele foi acompanhado pelos ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Celso de Mello, Carmen Lúcia.
Já o ministro Marco Aurélio, relator das ADIs sobre a averbação pré-executória (ADIs 5881; 5886; 5890; e 5925), votou pela inconstitucionalidade do protesto extrajudicial, pois o considerou um mecanismo de coação do devedor. Em sua opinião, a Fazenda Pública não necessita do protesto extrajudicial para atribuir liquidez ao título, uma vez que a própria CDA é dotada de presunção de liquidez e certeza na forma da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais). Os ministros Edson Fachin e Henrique Lewandowski também se manifestaram pela inconstitucionalidade do protesto extrajudicial das CDAs.
Dois pontos do voto do ministro Barroso devem ser destacados para fins da análise da constitucionalidade da averbação pré-executória: a adequação do instrumento; e se há restrição direta ao exercício das atividades empresarias. Para ele, existem três dimensões da proporcionalidade: i) a da adequação da medida; ii) a da necessidade/vedação de excesso; e iii) a proporcionalidade em sentido estrito. Para ele, a adequação da medida passa pela análise quanto à existência de meio alternativo menos gravoso e igualmente idôneo à produção do mesmo resultado.
Essas reflexões podem ser um exercício de futurologia quanto ao destino da averbação pré-executória. A tendência de desjudicialização da cobrança da Dívida Ativa pode ser sim um caminho para se alcançar maior eficiência, mas com certeza há instrumentos disponíveis mais adequados e que impõem menos restrições aos contribuintes que a averbação pré-executória.
Fonte: Valor