ICMS: O não pagamento como crime único
Após o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) ter decidido em dezembro de 2019 que o não pagamento do ICMS próprio passaria a ser crime, era de se imaginar que aumentaria a abertura de inquéritos e de ações penais contra comerciantes inadimplentes. Desde então, realmente surgiram notícias de investigações, processos e bloqueios de bens contra empresários nesta situação, ainda mais acentuada diante das dificuldades econômicas provocadas pela pandemia.
Porém, recentemente, foi publicada a decisão de 210 páginas sobre o histórico da legislação criminal referente ao ICMS, as estatísticas de inadimplência e aspectos de política criminal sobre as opções do legislador diante do não pagamento do tributo em questão. E neste acórdão publicado pelo STF, sinaliza-se que o crime de inadimplência de ICMS não se aplica a todas situações de não pagamento do imposto. Que um ou poucos atos de não pagamento do imposto são insuficientes para serem enquadrados na infração de crime de inadimplência de ICMS, e que somente será considerado crime, quando o devedor for inadimplente por várias vezes, de forma assídua.
Segundo o relator, ministro Luis Roberto Barroso: “É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário” e que “além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados”.
Desta forma, a partir desta análise, se eventualmente o comerciante deixar de pagar ICMS, devido a algum problema financeiro concreto, mas apresentar um histórico de pagamentos fiscais, não será considerado como praticante do crime, segundo análise do relator. O delito será assim considerado se esta prática de inadimplência for habitual. Ou seja, o não pagamento do ICMS eventualmente, seja uma ou mais vezes, não é suficiente para ser enquadrado como infração de crime de inadimplência, apenas a prática corriqueira de inadimplência se enquadra no crime descrito no artigo 2º, II da Lei 8.137/90.
Para melhor entendimento, na área de direito penal, o crime habitual configura-se, não quando ocorrem diversos delitos, mas em um único, composto de vários atos. Como por exemplo quando configura-se o exercício ilegal de medicina, o curandeirismo, a gestão fraudulenta. Ainda que o agente atenda pacientes ou prescreva medicamentos sem autorização, ou realize vários atos ilegais na gestão de instituição financeira, sempre será acusado de um único delito.
Ao caracterizar a inadimplência do ICMS como crime habitual, o STF reconhece que a prática seguida de diversos não pagamentos, por longos períodos, constitui um único crime, e não vários. A interpretação sistemática da norma penal e a redação da decisão publicada não deixam espaços para interpretações diferentes.
Sendo a pena prevista para o crime de inadimplência de ICMS de 6 meses a 2 anos de reclusão e multa, mesmo que a inadimplência ocorra por um longo período, praticada inúmeras vezes, será sempre possível a transação penal, a suspensão condicional do processo ou a não persecução penal, a depender do caso concreto e das circunstâncias da atividade do comerciante.
O próprio acórdão da Corte Suprema reconhece que “as consequências do reconhecimento da tipicidade da conduta não são excessivamente gravosas aos comerciantes” uma vez que “é virtualmente impossível que alguém seja efetivamente preso em razão de condenação pela prática do delito” segundo análise.
Apesar do tema ainda ter muito a ser analisado e discutido devido a esta decisão, o fato da caracterização correta do crime ser esclarecida, assim como suas consequências, passam a nortear a aplicação de uma conduta coerente e racional para de juízes, promotores e comerciantes.
FONTE: IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, via Valor Econômico, por Pierpaolo Cruz Bottini