Impossibilidade de cobrança do adicional de ICMS sobre bens e serviços essenciais
Mesmo com a proibição, alguns estados ainda cobram de forma indevida, afetando a população brasileira.
Através da Emenda Constitucional 31/2000, foi estabelecida a oportunidade de os estados implementarem um adicional na alíquota do ICMS, em até dois pontos percentuais, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Essa medida se aplica a produtos e serviços considerados supérfluos.
O adicional de ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, destinado ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, não precisa cumprir algumas das regras gerais do ICMS, como a destinação de parcela da arrecadação aos municípios e a proibição de vincular suas receitas a fundos. Embora tenha sido discutida a natureza jurídica desse adicional, que possui características de uma contribuição, a maioria dos especialistas entende que não se trata de um tributo autônomo, mas sim do próprio ICMS, embora existam distinções estabelecidas pela Constituição a seu respeito.
É importante destacar que, em dezembro de 2021, o STF julgou um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, no qual considerou inconstitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação estabelecidas pelo estado de Santa Catarina, por serem superiores à alíquota padrão daquele estado (RE 714.139/SC). Como resultado, foi estabelecida a seguinte tese: alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação que excedam o patamar das operações em geral, considerando a essencialidade dos bens e serviços, divergem da estrutura constitucional do ICMS com seletividade (Tema 745).
Após a decisão do STF em relação ao RE 714.139/SC, os efeitos foram modulados para se aplicarem somente a partir de 2024. Além disso, o STF também considerou inconstitucionais outras normas de outros estados que instituíram alíquotas superiores à padrão sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, seguindo o mesmo critério de modulação de efeitos. Por sua vez, em junho de 2022, o Legislador Complementar determinou que as operações envolvendo combustíveis, gás natural, energia elétrica, serviços de comunicações e transporte coletivo devem ser consideradas essenciais e indispensáveis para fins de ICMS, não podendo ser tratados como supérfluos.
A recente LC 194/2022, decorrente do PLP 18/2022, estabeleceu que operações relacionadas a combustíveis, energia elétrica, gás natural, serviços de comunicações e transporte coletivo são consideradas essenciais e indispensáveis para fins de ICMS, não podendo ser tratados como supérfluos. No entanto, há preocupações de que essa lista não seja taxativa, mas apenas exemplificativa, já que outros itens essenciais não foram mencionados. De qualquer forma, os estados não poderão mais cobrar alíquotas superiores à padrão nem manter a cobrança do adicional do ICMS sobre esses produtos e serviços. Afinal, o adicional só é permitido sobre produtos e serviços considerados supérfluos, conforme o art. 82, §1º do ADCT.
De fato, a superveniência da Lei Complementar federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Isso significa que, a partir da entrada em vigor da LC 194/2022, os Estados não podem mais cobrar adicional de ICMS sobre produtos e serviços essenciais, mesmo que tenham instituído tal cobrança anteriormente. Quanto à aplicação retroativa da LC 194, é possível argumentar que se trata de norma interpretativa, que não cria nem extingue tributo, mas apenas esclarece o alcance de dispositivos constitucionais preexistentes. Nesse sentido, seria possível aplicá-la a fatos pretéritos, desde que respeitados os prazos prescricionais e decadenciais previstos na legislação tributária. No entanto, essa é uma questão controversa e sujeita a interpretações divergentes, podendo gerar discussões judiciais.
Em relação à aplicação retroativa da LC 194/2022 e sua eficácia imediata, é importante ponderar que existem argumentos tanto a favor quanto contra essa possibilidade. Por um lado, a superveniência de uma lei federal que regulamenta a competência tributária estadual pode suspender a eficácia de uma lei estadual contrária (art. 24, §4º, da Constituição Federal), o que poderia indicar a validade imediata da LC 194. Por outro lado, a Lei Complementar não possui o condão de mitigar a competência tributária estadual, mas sim de regulamentá-la, o que poderia levantar questionamentos sobre a aplicação retroativa da norma.
Em resumo, a decisão do STF no RE 714.139/SC e a posterior edição da LC 194/2022 tiveram como objetivo limitar a cobrança de alíquotas superiores à padrão para itens e serviços essenciais, bem como restringir a cobrança do adicional do ICMS sobre produtos supérfluos. Embora haja discussões quanto à modulação dos efeitos dessas decisões, é importante lembrar que a LC 194 possui eficácia imediata e pode ser aplicada retroativamente, servindo como instrumento oficial de interpretação dos dispositivos constitucionais. Cabe aos Estados adequarem suas legislações e cessarem a cobrança indevida do adicional do ICMS sobre itens e serviços essenciais.