O direito ao crédito do ICMS na fiscalização do Simples Nacional
É notório o reconhecimento da necessidade de tratamento diferenciado no que se refere à arrecadação de tributos para as micro e pequenas empresas. Nas ações voltadas a atender esta questão, os primeiros registros podem ser encontrados na Constituição Federal de 1988, quando houve a consolidação deste tratamento diferenciado de forma ampla, amenizando algumas obrigações e removendo parte dos entraves jurídicos e burocráticos para o desenvolvimento do pequeno empreendedor, que não consegue arcar e manter uma estrutura especializada como as empresas de maior porte, para estar em conformidade com as normas legais.
Tratava-se de mecanismos jurídicos para a proteção dos pequenos empreendedores, assegurando-lhes condições de competitividade na economia de mercado, ao estabelecer como um dos princípios da ordem econômica o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país” (artigo 170, IX).
Ainda assim, não havia ainda uma legislação específica que atendesse essa questão. E a própria Constituição Federal, no artigo 179, determina que não haja tratamento jurídico diferenciado com foco na simplificação no cumprimento de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, que as mesmas deveriam ser eliminadas ou reduzidas por meio de lei para incentivar de fato o pequeno empreendedor. Esta determinação ainda levaria alguns anos para de fato se concretizar, já que a primeira regulamentação específica para as micro e pequenas empresas veio a ocorrer somente em 1996, com a Lei nº 9.317, de criação do Simples Federal, que justamente tinha por objetivo descomplicar o recolhimento de tributos federais, cabendo aos Estados e municípios, através de convênio, aderir a esta simplificação das obrigações tributárias.
Somente dez anos depois, em 2006, viria a ser aprovada a Lei Complementar nº 123, que oficializaria o programa Simples Nacional, um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, que abrange a participação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Desta forma, as empresas que se enquadram na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte poderiam optar pela inscrição no Simples Nacional, recolhendo diversos tributos como IPI, Cofins, em uma guia única.
Finalmente com uma legislação específica regulamentada, cabe ressaltar as obrigações tributárias a serem cumpridas pelas micro e pequenas empresas, segundo o que segue regulado pela LC nº 123/2006, editada em complemento à Constituição Federal (artigo 146, III, “d”), e de forma específica, o direito ao crédito de ICMS, pelo regime normal de apuração, na determinação do imposto a ser exigido via lançamento de ofício, em razão da constatação de prática de sonegação fiscal, por promover vendas de mercadorias ou prestação de serviços sem emissão de nota fiscal própria.
Na cobrança do ICMS de ofício, em decorrência de sonegação fiscal por vendas realizadas sem emissão de documento fiscal — que é o procedimento mais usual nas evasões fiscais -, a LC nº123/06 determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Ou seja, que a fiscalização do Simples Nacional siga a legislação do regime normal de tributação, sem o benefício da tributação simplificada, nos termos do artigo 13, §1º, XIII, “f”, que segue transcrito.
A sonegação do contribuinte, seja via nota fiscal simples nacional ou nota fiscal eletrônica, afasta o benefício da tributação menor, à qual se submete a empresa enquadrada no Simples Nacional, apurando o ICMS a partir dos débitos (pela venda de mercadorias ou prestação dos serviços), e apropriação do crédito com relação às operações de entrada e às tomadas de serviços.
Em uma análise transparente e mais objetiva da lei, se o contribuinte não declarar o tributo e nem o recolher, ou se praticar subfaturamento, ou ainda, se emitir documentos fiscais de forma fraudulenta, todas essas condutas não são determinantes para a tributação pelo regime normal, fora do sistema do Simples Nacional, desde que haja a emissão de documento fiscal. Para essas infrações, o ICMS deverá ser cobrado dentro do regime do Simples Nacional, aplicando-se o percentual previsto na tabela em conformidade com o seu faturamento, logo, que a empresa optante pelo simples nacional permite aproveitamento de credito ICMS.
Contudo, o regime do Simples Nacional não comporta o mecanismo de compensação. Sua base tributária é o faturamento, estando dispensado dos registros fiscais convencionais. Essa circunstância obriga o reconhecimento do crédito para o Simples Nacional, por ocasião do lançamento de ofício que exige o imposto pelo regime normal de tributação.
Com relação à operacionalização do sistema, cabe ao Fisco e, no caso do Simples Nacional, ao Comitê Gestor, estabelecer o regramento dos procedimentos fiscais, nos quais se observará o princípio da não cumulatividade do imposto, sendo vedado o estabelecimento de regras unilaterais dos entes tributantes.
Assim sendo, cada caso merece uma análise específica, visando à correta aplicação da legislação, respeitando o direito do Fisco de exigir o seu crédito tributário, sem violar os direitos do contribuinte, em especial, sem impor à empresa enquadrada no Simples Nacional uma alta tributação desproporcional, a ponto de anular o mecanismo de incentivo implantado pelo constituinte nacional.
Fonte: Conjur e www.fazenda.gov.br