O Estado de Direito e a exclusão do ICMS do PIS e Cofins

Estando ciente das valiosas lições que forjaram a Constituição Federal de 1988, busquemos o julgado do Supremo Tribunal Federal (março de 2017), em rito de repercussão geral – RE 574.706, no qual ficou assentado que o ICMS não se inclui na definição de faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins.

Estrondosa vitória dos contribuintes garantida pelo Guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, e protegida pelo Estado de Direito, logo se viu atacada por atos administrativos arbitrários do Poder Executivo, mais especificamente a Solução de Consulta Interna COSIT 13, de 2018, e o recente parágrafo único do artigo 27 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 1.911, de 2019, ambos sem qualquer amparo em lei, que determinaram severas restrições ao direito conquistado pelos contribuintes sob a pretensa justificativa de agir discricionariamente para proteger o interesse público.

O nobre professor Celso Bandeira de Mello nos ensina: “não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente”. Portanto, ao desrespeitar os limites legais e os princípios estabelecidos, o ato administrativo deixa de ser discricionário, tornando-se arbitrário e consequentemente ilegal.

Ora, tendo o Supremo Tribunal Federal colocado uma pá de cal na pretensão do Estado brasileiro de continuar exigindo a inclusão do ICMS nas bases do PIS e da Cofins, não se conforma o Poder Executivo em obedecer a ordem do Poder Judiciário.

Criou-se, portanto, o Estado de Fato, onde o casuísmo da força opressora dos governantes busca se impor ao Estado de Direito, culminando em insegurança jurídica e desrespeito a coisa julgada, em total arbitrariedade, desvio de finalidade e afastamento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência encartados no artigo 37 da Constituição Federal, preceitos fundamentais que deveriam ser fielmente observados pela Administração Pública.

Reparem que não apenas o Supremo Tribunal Federal chancelou que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins é aquele destacado em nota fiscal, como todos os cinco Tribunais Regionais Federais do país, todas as suas Turmas e desembargadores, seguem essa cartilha, o que agrava ainda mais o desrespeito do Poder Executivo à ordem emanada do Poder Judiciário consubstanciado nos atos administrativos arbitrários outrora citados.

Reféns desse Estado de Fato e anacronismo jurídico, os contribuintes são lançados aos leões. As empresas se veem hoje obrigadas a aproveitar o julgado favorável do Poder Judiciário e sofrer retaliações da Receita Federal ou abrir mão do seu direito.

Agrava ainda mais a situação das empresas o fato de que os auditores das companhias vêm exigindo o reconhecimento do ganho em suas demonstrações financeiras e respectiva apuração de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido sobre tais ganhos, o que pode acarretar em obrigação de ter de devolver aos cofres públicos até 34% dos ganhos obtidos com a exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins. Uma verdadeira odisseia.

Diante desse verdadeiro Estado de Fato, só resta aos contribuintes ou submeter-se aos desmandos e arbitrariedades da Receita Federal ou ainda ter esperança no Poder emanado da Constituição Federal, socorrendo-se do Poder Judiciário em novos litígios para ver afastados os atos administrativos nulos e arbitrários consubstanciados na Solução de Consulta Interna COSIT 13, de 2018, e o recente parágrafo único do artigo 27 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 1.911, de 2019.

 

Fonte: Conjur