Segundo STJ, cobrança do ISS por alíquota fixa não depende de modelo societário

Por maioria de votos, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça teve o entendimento e deu provimento no sentido de ser cabível, aos profissionais de sociedade limitada, cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, a forma mais benéfica de tributação do ISS.

Desta forma, o enquadramento da pessoa jurídica na sistemática de recolhimento de ISS por alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado, não depende do modelo societário adotado pelos contribuintes. Basta que os serviços sejam prestados sob a forma de trabalho pessoal. A decisão admite, por exemplo, regime de ISS mais benéfico para sociedade que congrega médicos.

A norma que permite a adoção de alíquota fixa está no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968. Segundo consta, quando a prestação de serviços é feita sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto não deve ser calculado da maneira habitual, com base no preço do serviço.

Também no parágrafo 3º da mesma norma, está listado os serviços que, quando forem prestados por sociedades, estarão sujeitos à forma mais benéfica de cálculo, como o caso concreto que trata de sociedade limitada, formada por médicos. Ao analisar a questão, a 2ª Turma do STJ entendeu que, para fazer jus ao benefício, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada.

Desde o dia 24/03/2021, passa a prevalecer a posição da 1ª Turma: o ponto para enquadramento da pessoa jurídica na sistemática de recolhimento per capita do ISS é a pessoalidade do serviço, sendo indiferente o modelo societário adotado.

Com acréscimos de fundamentação, o caso foi resolvido conforme o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, apresentado ainda em março de 2020, quando o julgamento foi iniciado. Dois pedidos de vista depois, a 1ª Seção concluiu o julgamento por maioria, formada também pelos ministros Mauro Campbell, Regina Helena Costa, Sergio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão. Ficaram vencidos a ministra Assusete Magalhães, que abriu a divergência, seguida pelos ministros Og Fernandes e Herman Benjamin.

O Ministro Mauro Campbell destacou a virada jurisprudêncial proposta sobre o tema. Segundo ele, o tratamento fiscal mais benéfico que trata o artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 depende unicamente da forma como serviço é prestado à comunidade: se de modo pessoal ou impessoal. Logo, a configuração de sociedade limitada não desautoriza o benefício de forma automática. “Na hipótese de o labor do sócio se revelar desnecessário para a prestação do serviço oferecido, não se estará diante de requisito desejado por usufruto do benefício fiscal, pois a prestação de serviço será realizada de forma impessoal ao seio comunitário, através de empregados que não compõe quadro social, ocasionando noção empresarial da atividade”, declarou.

Já a ministra Regina Helena Costa apontou que o teor da norma que oferece o benefício deve ser interpretado a partir do princípio da capacidade contributiva: “Para efeitos tributários, o que interessa é a pessoalidade na prestação dos serviços. A essência da menor capacidade contributiva não se atrela ao modelo societário”, disse.

A prevalência do entendimento defendido pela 1ª Turma do STJ configura uma mudança jurisprudencial, uma vez que há muitos anos a corte vem negando o benefício do Decreto-Lei 406/1968 às sociedades limitadas, seja com base na forma como é constituída, seja com base no modelo de distribuição dos lucros aos sócios: “Nenhuma dessas características tem relevância para decidir alíquota do ISS”, afirmou o ministro Mauro Campbell, ainda em agosto de 2020, quando apresentou voto-vista. A ministra Regina Helena Costa ressaltou a importância do julgamento, por se tratar de questões que dificilmente o STJ consegue enfrentar de forma aprofundada: “Esse julgamento exibe plus, pois resolve controvérsia que rotineiramente não alcança o mérito em razão de óbices das Súmulas 5 e 7”, apontou. Trata-se dos enunciados que proíbem que, em sede de recurso especial, o STJ analise cláusulas contratuais e provas.